如果没有一致性,亦即在事物完全的异质性与无关系性的情况下,将不会有比较可能性,因而也不会有认识可能性。
包括法官在内的诉讼各方往往都不具备解决专业问题的能力,因此寻求外力——有专门知识的人帮助解决诉讼中的专业性问题已经成为关键。对如何破解司法鉴定公信力的难题,上文已有论述,对于与鉴定意见在本质上相同的其他科学证据公信力的树立具有参考价值,在此不再赘述。
例如,在上海查处的人伤骗保案中,经有关机关查明,自2014年以来,以犯罪嫌疑人宣某、王某等12名无业人员为首,各自纠集多名社会闲散人员,招揽诱骗交通事故伤者签订事故理赔代理协议,并伙同个别鉴定人虚构、夸大伤残等级,勾结个别律师通过民事诉讼等方式骗取保险理赔金{3}。(6)双方之间是否能够有效交往而不需要专家证人的帮助。虽然鉴定意见是根据科学专业知识得出的结果,科学技术的发展也赋予了时代性,但在同一时期内解决同一问题的技术可能多种多样。这也在国外司法活动中得到了实践。如果法庭裁决,尤其是证据的确认没有得到诉讼双方当事人信服,或是社会公众认可,则很可能会造成新的社会矛盾,或者群体性事件的发生。
其中,司法鉴定行政管理由司法鉴定行政管理部门负责,内容主要包括制定司法鉴定政策、法律法规规章、发展规划、行政监管等。(4)有关事实是否可以在不依靠专家帮助的情况下通过其他途径予以澄清。比如,生产、销售、提供假药罪虽然被规定在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,但是,学界普遍认为,该罪属于针对个人法益的抽象危险犯。
因为对于个人法益的保护而言,我们并不需要审查被害人整体的人身或财产是否受损。(21)就有关破坏社会秩序的犯罪(包括破坏社会主义市场经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪)而言,虽然这些犯罪行为的后果是社会秩序的紊乱,但是,实质上它们并非都侵犯了集体法益。⑤然而,当我们谈到集体法益时,其具体所指涉的事物并不容易被判断。然而,如果我们进行深度思考,则会发现社会秩序的存在其实只是所有人遵守刑法规范并以实际行动承认他人权益的附随结果。
陈宝雄等:《我国外来入侵生物防控现状、问题和对策》,《生物安全学报》2020年第3期,第160页。(56)参见[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限——对他人的损害》(第一卷),方泉译,商务印书馆2013年版,第256页。
后者则服务于社会生活中的全体成员,往往被视为集体法益。阮齐林:《刑事司法应坚持罪责实质评价》,《中国法学》2017年第4期,第57页。(46)参见李川:《二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪严重污染环境的解释》,《政治与法律》2017年第10期,第48-49页。否则,对集体法益的刑法保护的任何探索都可能只是建立在沙滩上的城堡。
例如,行为仅侵害行政管理秩序时,虽然它在行政法上被认定为侵害了集体法益,但是,如果它最终没有侵害到个人法益,则它就只是行政违法行为,而不可能成为犯罪行为。对于被保护的集体法益是否重大之问题,可能需要我们在立法过程中综合各方因素进行判断,但是,从刑法学理论的角度来看,立法所保护的客体是否为某种关系到人们生活的重要的社会制度或生态环境,这对判断立法的科学性具有重要意义。(13)换言之,集体法益必须具有可被损害性与具体现实性,它必须是一种真实的生活利益,可以为人们所利用,而非生活利益被保护后所呈现出的一种表象状态。(52)比如,法律在对污染环境者进行处罚时,他人实施相同的行为只是污染者实施污染行为的背景,污染者之所以会被处以刑罚,是因为其实施的行为属于若大量被实施,便会对集体法益产生累积性危险的行为。
(83)换言之,这种行为并不具有被普遍化的可能,即该行为并不存在被人们普遍效仿,以至于需要刑法对其进行预防的可能。(63)参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期,第24页。
因此,这样的立法均符合累积效应的真实性要求。王志祥、韩雪:《关于增设虐待动物罪的理性思考》,《黄河科技大学学报》2011年第2期,第111-113页。
如前所述,集体法益是个人人格自由发展的社会性条件。在此情况下,其实已经不大可能会再发生类似的冒名顶替上大学事件。只要能确认违反制度的行为对人们的利益造成了现实危害,我们就有发动刑罚的理由。李文吉:《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》,《河北法学》2020年第5期,第14-16页。(40)参见《德国刑法典》,李圣杰、潘怡宏编译,元照出版有限公司2017年版,第408页。前置保护往往意味着,将对个人法益的保护阶段提前。
(94)参见蓝学友:《规制抽象危险犯的新路径:双层法益与比例原则的融合》,《法学研究》2019年第6期,第147页。对累积危险行为的处罚并不意味着,行为人需要对他人的不法行为承担刑事责任。
人们在共同体中的社会活动主要依据这些社会制度,社会制度的存在扩张了个人的自由。(40)根据主流观点,环境刑法所保护的法益既不是一元的个人法益论,也不是纯粹的生态法益论,而是折中的生态—人类导向法益论。
因此,刑法就不能只简单地规定,故意破坏环境的,处以刑罚。曾有专门的研究文件指出,人工繁育野生动物的行为若要能够有益于物种保护,则必须满足以下条件:其一,合法的人工繁育产品成为野生动物的替代品,且消费者对野生动物没有偏好。
(103)显然,许多不受监管的人工繁育野生动物的行为都难以满足以上全部条件,因此,人工繁育行为和交易行为会对野生动物的物种保护产生反向作用。(39)这一理念最初由德国学者库伦(Kuhlen)教授以《德国刑法》第324条污染水体罪为原型提出。(11)参见劳东燕:《风险社会与功能主义的刑法立法观》,《法学评论》2017年第6期,第19页。择其要者,反对观点主要围绕以下两个方面展开。
如果我们区分量差,仅将危险程度高的累积危险行为纳入刑事处罚范围,比如,只对产生2个单位以上危险量的累积危险行为进行刑事处罚,那么,此时的累积危险量就是40,这仍然低于该集体法益所能承受的累积危险量的临界值(41个单位的危险)。总之,当集体法益需要刑法保护的理念在理论上已经成为不争的事实之后,我们如何在具体实践中,建构起清晰的集体法益的刑法保护原理,这是需要进一步探讨的问题。
在大多数情况下,每个人的行为能力有限,直接造成集体法益丧失功能的行为并不会发生。其次,存在层面的还原论对实践问题的处理貌似正确,但其实践意义十分有限。
(一)对集体法益的反向排除 根据法益论的基本原理,真正的法益虽不需要具有外在的具体现实性,但必须是对人类社会生活具有重要价值的可被损害的现实存在。同时,对这一标准的坚守是集体法益的刑法保护原理的基础所在。
一方面,自然环境是人类的生存空间,人类通过自身的活动将社会系统与自然系统相连接而形成复合的生态系统,即人类社会生态系统。参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第238页。如果没有一个公平的能保证大众在证券交易市场中平等地享有获利机会的证券交易制度,那么,大众就会选择放弃投资,证券交易制度能促成的经济利益将不复存在。集体法益的刑法保护不仅是一个实践性较强的问题,而且,对这一问题的处理与刑法基本立场的争论(坚持法益论还是坚持规范论)这一重大的理论问题息息相关。
(31)参见王思斌主编:《社会学教程》(第四版),北京大学出版社2016年版,第198页。(91)参见天津市第一中级人民法院刑事判决书,(2017)津01刑终41号。
⑨参见[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限——对他人的损害》(第一卷),方泉译,商务印书馆2013年版,第257页。然而,对于集体法益的刑法保护而言,在很多时候,行为对集体法益的侵害并不是针对具体的个人,这就导致我们对集体法益是否受到侵害的判断非常抽象。
(43)参见张志钢:《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》,《环球法律评论》2017年第2期,第165页。其二是存在层面的还原,即集体法益是个人法益的集合,是个人法益的前置法益,保护集体法益是为了更好地保护个人法益。